Por: Dr. Fernando
Javier Marcos.
1. Luego de la modificación
al sistema de riesgos del trabajo efectuado por la ley 26.773, los integrantes
del Comité Consultivo Permanente conformado por representantes del Gobierno, de
la CGT y de las organizaciones de empleadores (conf. artículo 40 Ley 24.557),
en su reunión del 13 de noviembre de 2012, habían acordado de forma unánime
ampliar el listado de enfermedades profesionales cubiertas por la Ley de
Riesgos del Trabajo (Régimen de reparación de los daños derivados de los
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, según ley 26.773),
incluyendo como agentes de riesgo al aumento
de la presión intraabdominal (hernias inguinales y crurales); aumento de la presión venosa en miembros
inferiores (várices) y carga,
posiciones forzadas y gestos repetitivos de la columna vertebral lumbosacra
(hernia lumbo-sacra).
Con el dictado del Decreto número 49/2014 de fecha 14 de enero del
corriente año (publicado en el Boletín Oficial el 20/01/2014), el Poder
Ejecutivo Nacional, dispuso incorporar a las citadas enfermedades al listado previsto
en el artículo 6°, inciso 2, apartado a), de la Ley Nº 24.557; importando ello
su ingreso al sistema, lo que provocará que las ART desde ahora, deban brindar
atención de los trabajadores en forma directa, tal como lo hacen actualmente
con las demás enfermedades listadas
como laborales.
Es importante destacar, que estas patologías representan un importante
porcentaje de los reclamos indemnizatorios canalizados básicamente en la
actualidad a través de procesos judiciales (más allá del mecanismo establecido
por el art. 6° inc. 2° b de la ley 24.557), pues sistemáticamente era rechazada
su cobertura por las aseguradoras por no estar incluidas en el listado de
enfermedades profesionales previsto por el artículo 6°, inc. 2° a) de la ley
24.557, cuyo enumeración se desprende del Anexo I del decreto 658/1996.
En resumen, con el dictado del decreto 49/2014 se incorporan al
listado las enfermedades citadas, indicando en cada caso los agentes de riesgos
y demás recaudos para considerar a estas como profesionales, según se indica a continuación:
a) Hernias
inguinales directas y mixtas (excluyendo las indirectas) y las hernias crurales.
* Actividades laborales que pueden generar exposición: Tareas en cuyo
desarrollo habitual se requiera carga física, dinámica o estática, con aumento
de la presión intraabdominal al levantar, trasladar, mover o empujar objetos
pesados.
b) Várices primitivas bilaterales.
* Actividades laborales que pueden generar exposición: Tareas en cuyo
desarrollo habitual se requiera la permanencia prolongada en posición de pie,
estática y/o con movilidad reducida.
c) Hernia Discal Lumbo-Sacra con o sin compromiso radicular que afecte a
un solo segmento columnario.
* Actividades laborales que pueden generar exposición: Tareas que
requieren de movimientos repetitivos y/o posiciones forzadas de la columna
vertebral lumbosacra que en su desarrollo requieren levantar, trasladar, mover
o empujar objetos pesados.
2. Entre otros requisitos
no menos relevantes, para que tales padecimientos queden amparados por el
régimen legal de Riesgos del Trabajo, se establece que las tareas cumplidas por
el trabajador afectado, deben haber sido ejecutadas durante un período no
inferior a tres años cumplidos en
forma continua o discontinua en las actividades sujetas a las condiciones de
exposición descriptas por la norma —agentes
de riesgo—, que fueron referidas en cada caso en los párrafos precedentes.
Asimismo, si el empleador pretende invocar incapacidades preexistentes al inicio del vínculo laboral, ello
deberá ser acreditado mediante el examen
pre-ocupacional que cumpla con los requisitos exigidos por la Ley de
Riesgos del Trabajo y demás normas aplicables.
Puntualmente se indica que, cuando el examen no se hubiera realizado,
y se demuestre la realización de actividades habituales con sujeción a las
condiciones de exposición y valores límites arriba expuestos, se presumirá la vinculación causal con el
trabajo, salvo que se acredite por medio fehaciente el carácter congénito o
extralaboral de la dolencia o la concurrencia de factores concausales
extralaborales, que en tal caso se desagregarán.
Además, en todos los casos relacionados a estas enfermedades “será
necesario tomar en cuenta, además de los antecedentes médico-clínicos, los
estudios técnicos correspondientes al puesto y las condiciones y medio ambiente
de trabajo concretos a los que estuvo expuesto el trabajador.
3. Se insiste en la nueva
norma con la intervención de las comisiones
médicas organismos que deberán establecer científicamente si las lesiones
fueron provocadas por causa directa e
inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los
factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo.
Vale recordar que estas comisiones, fueron —y siguen siendo— objeto de
serios cuestionamientos desde la sanción de la ley 24.557 que vio la luz en el
año 1995 , no solo porque con su intervención se pretende sacar la discusión
del tema de los infortunios laborales de su ámbito natural (la justicia
ordinaria del trabajo, como reiteradamente lo ha sostenido la Corte Suprema e
innumerables tribunales y juzgados a lo largo y a lo ancho del País), sino
también, por atribuírsele a este organismo de carácter administrativo,
facultades reservadas por la Constitución Nacional al Poder Judicial, tales
como la determinación de la incapacidad laboral, el carácter de laboral o no de
las dolencias, entre otros (conf. Art. 116 Const. Nac.).
Baste para ello recordar lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en los fallos “Castillo,
Ángel S. c/ Cerámica Alberdi SA” del 07/09/2004 (Fallos 327:3610); “Venialgo, Inocencio c/ Mapfre Aconcagua ART
y Ot.” del 13/03/2007 y “Marchetti,
Néstor G. c/ La Caja ART SA s/ Ley 24.557” del 04/12/2007.
En igual sentido, se ha expresado la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires al señalar que “si el reclamo es fundado en la propia ley 24.557,
aun así resultan inconstitucionales sus arts. 21, 22 y 46. Esta línea
jurisprudencial se completó con las causas L. 75.708 "Quiroga", sent.
del 23-IV-2003; L. 82.871 "Chavez", sent. del 1-IV-2004, y L. 82.688
"Fedczuk", sent. del 14-IV-2004, quedando establecido que aquellos
preceptos constituyen un agravio a las autonomías provinciales, desvirtuando el
sistema federal establecido en la Carta Magna al querer suplir con una ley
nacional el procedimiento laboral dispuesto para esta Provincia mediante la ley
11.653, sin que puedan advertirse razones de peso o de urgencia que autoricen
una restricción de tales autonomías. Este criterio fue convalidado por la Corte
Suprema de la Nación en la causa "Castillo, Ángel c/Cerámica Alberdi
S.A.", mediante sentencia dictada el 7-IX-2004””. (SCJN, L. 68379, autos
“Retamar, Silvio Ramón c/ Provincia de Buenos Aires s/ Accidente de trabajo”,
12/03/08, Fuente: JUBA Sum B 3347307).
4. Especialmente se dispone
que, sin perjuicio del cumplimiento pleno de las prestaciones
médico-asistenciales y sustitutivas de la remuneración en el período de
Incapacidad Laboral Temporaria, cuando se demuestre la influencia causal de
factores atribuibles al trabajo, sólo se
indemnizarán los factores causales atribuibles al trabajo., reeditando así
una norma similar a la contenida en el artículo 2°, tercer párrafo, de la ley 24.028 de
accidente de trabajo (actualmente derogada por la ley 24.557) que fue duramente
cuestionada por la doctrina laboralista por limitar la reparación a la
incidencia de los factores causales atribuibles al trabajo.
Esto va a traer nuevos debates, derivados del principio de reparación
integral o plena, también reconocido por diversos precedentes de la Corte
Nacional, en particular desde el fallo “Aquino” (21/9/2004 – Fallos 327:3752)
entre tantos otros, inclusive de los distintos tribunales superiores de
distintas provincias.
5. En cuanto a la
aplicación de la norma, no tiene efecto retroactivo —lo que es jurídicamente
correcto— y se aplicará a las contingencias cuyo hecho generador se produzca
con posterioridad a la incorporación de la enfermedad al listado.
6. A todo lo expuesto debe agregarse que continúa
vigente en todo lo demás el sistema de riesgos del trabajo que, en principio, dispone
que “las enfermedades no incluidas en el listado, como sus consecuencias, no
serán consideradas resarcibles”, salvo que se transite el complejo
procedimiento establecido en el artículo 6° inc. 2° b) de la ley 24.557; como
así también, la doctrina de la Corte Suprema Nacional emanada del precedente “Silva”, donde el tribunal señaló que “para
la procedencia de la acción de derecho común debe probarse la existencia de los
presupuestos de la responsabilidad civil, si se demuestra que una enfermedad
está vinculada causalmente a un hecho antijurídico, la acción procede con
independencia del listado que prevea la ley de riesgos del trabajo, que obedece
a un régimen especial, diferente del derecho común” (CSJN, “Silva, Facundo J.
c/ Unilever de Argentina SA.”, 18/12/2007, Fallos 330:5435).
De ello se sigue que, cualquier
daño derivado de una enfermedad no listada (extrasistémica) que guarde relación causal directa o in
directa con la actividad laboral, puede dar lugar a una acción de daños y
perjuicios contra el empleador por la vía del derecho común (normas del Código
Civil).
7. Lamentablemente se
perdió otra oportunidad para dar intervención a los empleadores en los
procedimientos que se sustancian ante las comisiones médicas, donde estos son
un “convidado de piedra”.
Si bien es cierto que ateniéndose a la letra de la ley el empleador no
tiene a su cargo el pago de las prestaciones e indemnizaciones fijadas por este
régimen legal, irregular y jurídicamente inseguro por ser parcialmente
inconstitucional; lo cierto es que las empresas, tarde o temprano y en gran
cantidad de casos, terminan pagando —con
mayor razón hoy que se liberó legalmente la posibilidad de acudir a la acción
civil contra estas— y los dictámenes de aquellas comisiones médicas no son
inocuos en los procesos judiciales donde estas son convocadas (condicionan de
hecho e indirectamente dictámenes periciales y sentencias), afectando así la
garantía al debido proceso y el derecho de defensa que les reconoce la
Constitución Nacional en su artículo 18.
8. Solo queda por decir que se deberá
esperar a que comience la aplicación de esta norma para evaluar su resultado
que, en lo jurídico, se advierte como complejo, pues como viene sucediendo
desde hace casi veinte años, las normas legales que se implementan no se
ajustan a los precedentes judiciales que vienen cuestionando seriamente
distintas, pero medulares normas que lo integran.
